L’ancien chef de la conformité bancaire demande un examen en appel du rejet de la procédure d’exécution administrative de l’OCC

Dans un geste inhabituel, Laura Akahoshi, ancienne responsable de la conformité (« CCO ») de Rabobank (la « Banque »), a déposé le 6 juillet 2023 une opposition au rejet par le Bureau du contrôleur de la monnaie (« OCC ») de sa propre procédure administrative d’exécution à son encontre. Akahoshi a déposé sa requête devant la Cour d’appel du neuvième circuit des États-Unis, arguant en partie que la loi sur les procédures administratives et 18 USC § 1818 confèrent au tribunal la compétence pour examiner le licenciement de l’OCC.

La procédure d’application initiale de l’OCC découlait d’allégations selon lesquelles Akahoshi aurait participé à une tentative de dissimulation d’informations à un examinateur de l’OCC dans le cadre d’un examen du programme Bank Secrecy Act (« BSA ») / Anti-Money Laundering (« AML ») de la Banque. Plus précisément, l’OCC a allégué qu’Akahoshi avait commis une faute en omettant de fournir un rapport créé par une société de conseil tierce concernant l’adéquation du programme BSA/AML de la Banque.

L’affaire contre Akahoshi était l’une des nombreuses mesures d’exécution administrative que l’OCC a poursuivies après que Rabobank NA a accepté en février 2018 de payer plus de 360 ​​millions de dollars en règlements liés à la lutte contre le blanchiment d’argent conclus avec le ministère américain de la Justice (« DOJ ») et l’OCC. Comme nous l’avons déjà dit, l’ancien avocat général de la Banque, Daniel Weiss, a conclu une ordonnance de consentement en 2019 dans laquelle il a accepté d’être exclu du secteur bancaire et de payer une amende de 50 000 $. De nombreuses allégations contenues dans l’avis d’accusation contre Akahoshi reflétaient celles contenues dans l’avis d’accusation contre Weiss.

Les efforts d’Akahoshi sont confrontés à d’importants défis juridiques, comme en témoigne le fait que, comme nous en discutons, un ALJ a récemment rejeté sa demande de 4,2 millions de dollars en honoraires et frais d’avocat qu’elle a dépensés pour se défendre contre l’action d’exécution de l’OCC. Néanmoins, l’affaire met en évidence plusieurs questions importantes et interdépendantes : la responsabilité potentielle des individus pour des manquements présumés à la conformité à la LBC, et les pouvoirs connexes des régulateurs ; les tensions potentielles entre les intérêts du personnel de conformité AML individuel et l’institution financière ; le rôle des lanceurs d’alerte ; et comment les régulateurs et le gouvernement peuvent utiliser les audits de conformité AML et les examens effectués par des consultants tiers – qui peuvent varier considérablement en qualité, et peuvent parfois servir de présentations commerciales furtives par les consultants – comme une épée contre l’institution.

L’avis d’accusation

L’avis d’accusation contre Akahoshi – elle-même une ancienne examinatrice de l’OCC – alléguait qu’en juillet 2012, peu de temps après sa transition de son rôle de CCO de la Banque pour devenir responsable de la conformité de Rabobank International aux Pays-Bas, son remplaçant « a identifié de graves lacunes dans le programme BSA/AML de la Banque et a communiqué ses conclusions à la direction de la Banque ». La direction n’était pas d’accord. Peu de temps après, l’OCC a entamé un examen du programme de conformité BSA/AML de la Banque.

En décembre 2012, et en partie en réponse aux préoccupations soulevées par le remplacement d’Akahoshi, la Banque a passé un contrat avec une société de conseil pour fournir « une évaluation écrite indépendante du programme de conformité BSA/AML de la Banque ».[.]” Apparemment, les conclusions de la société de conseil ont corroboré les conclusions de l’ancien CCO selon lesquelles le programme était déficient à plusieurs égards. Plus tard, l’ancien CCO s’est transformé en lanceur d’alerte et a remis le rapport du cabinet d’audit à l’OCC, qui a répondu en reprenant son examen de 2012 du programme de conformité BSA/AML de la Banque.

Plus précisément, selon l’avis d’accusation, la Banque « n’a pas divulgué l’existence de la [audit firm’s report], ou reconnaître ses conclusions, qui ont corroboré les conclusions de l’examen de l’OCC. » Il est peut-être légèrement troublant que le gouvernement concentre son argumentation sur le prétendu défaut de remettre immédiatement un rapport par un tiers embauché pour améliorer la conformité. Cette approche générale d’application de la loi, si elle est poussée à l’extrême, pourrait avoir des implications importantes pour les institutions financières et les prestataires de services de conseil et juridiques dans leur orbite.

Tout en notant simultanément sa réticence à le faire, le contrôleur par intérim de l’OCC, Michael Hsu, a rejeté l’affaire de 2018 contre Akahoshi en avril de cette année, malgré la recommandation d’un juge en droit administratif de l’OCC («ALJ») d’accorder un jugement sommaire à l’agence, d’amender Akahoshi de 30 000 $ et de lui interdire de faire des opérations bancaires, un peu comme la peine infligée à Weiss en 2019. Hsu a choisi de ne pas adopter la décision recommandée, estimant que «[t]Les constatations de fait et les conclusions de droit recommandées par l’ALJ [were] fondée sur une mauvaise application de la norme de décision sommaire et [did] ne constituent pas une base adéquate pour que le Contrôleur évalue une [civil money penalty] ou une ordonnance d’interdiction. L’expression de réticence du contrôleur par intérim Hsu concernant le licenciement, ainsi que d’autres déclarations négatives faites à propos d’Akahoshi tout au long du licenciement très détaillé et long, sont à la base de l’argument d’Akahoshi selon lequel le neuvième circuit a compétence pour examiner le licenciement : même si Akahoshi n’a jamais été condamné à une amende, elle a néanmoins subi une blessure réelle, grâce à l’OCC. Par exemple, le licenciement stipule:

Sur la base des éléments de preuve contenus dans le dossier actuel, les dirigeants de Rabobank semblent avoir fait preuve d’un manque troublant de réactivité aux demandes de l’OCC. Le dossier montre que l’intimé a reçu une demande directe d’un examinateur de l’OCC de fournir « une copie du [Crowe] rapport d’évaluation » le 21 mars 2013. Au lieu de fournir immédiatement tous les documents (i) en leur possession et sous leur contrôle et (ii) répondant manifestement à la demande de l’examinateur, l’intimée et ses collègues ont attendu près d’un mois avant de prendre des mesures pour les remettre. Une interprétation plausible du dossier est que le défendeur et d’autres ont adopté une stratégie de détournement et de retard visant à entraver les efforts de l’OCC (reflétés par de multiples demandes écrites et orales) pour collecter ces documents. Ce retard inacceptable – et, plus troublant, ce possible manque de franchise – est exactement le type de conduite que l’autorité d’application de la loi de l’OCC est conçue pour dissuader.

Comme le note Akahoshi, un tel commentaire était totalement inutile pour effectuer un licenciement volontaire. En résumé, Akahoshi rejette évidemment l’interprétation ci-dessus tout au long de ses plaidoiries et soutient vigoureusement qu’elle a été entièrement franche avec l’OCC : tout au plus, il y avait eu un malentendu pendant une très brève période entre l’OCC, elle-même et d’autres à la Banque. Akahoshi souligne également que certains e-mails à l’OCC rédigés ou envoyés par elle-même ou par d’autres personnes à la banque qui critiquaient le travail du consultant comme « gravement défectueux », basés sur des informations inexactes et proposant un plan de remédiation long et coûteux étaient, en fait, vrais.

La demande d’honoraires d’avocat

Insatisfait du rejet, Akahoshi a accusé l’OCC d’avoir mal géré l’affaire du début à la fin et d’essayer maintenant de dissimuler ses erreurs en rejetant l’affaire.

Ce sentiment a été repris dans la demande d’Akahoshi pour l’attribution d’honoraires et de frais d’avocat en vertu de la loi sur l’égalité d’accès à la justice, qui a été déposée le 5 mai 2023 (la «demande EAJA»), demandant des honoraires d’avocats de la défense et d’autres frais juridiques totalisant plus de 4 millions de dollars. Dans la demande EAJA, Akahoshi allègue que « [t]Le contrôleur par intérim a rejeté l’action, ostensiblement basée sur le passage du temps et les erreurs alléguées par [the OCC], mais l’arrière-pensée de l’OCC en agissant ainsi est claire – essayer d’éviter de soumettre la conduite de l’OCC à un examen par une cour d’appel fédérale. Akahoshi ne mâche pas ses mots dans ses efforts pour exprimer sa fureur envers l’OCC, déclarant que sa mesure d’exécution était « un cas de fausses déclarations sans fausses déclarations ; une affaire de dissimulation sans dissimulation et une affaire de non-divulgation de documents qui ont été divulgués dans les délais exacts convenus par l’OCC.

Un ALJ de l’Office of Financial Institution Adjudication a rejeté la demande d’EAJA d’Akahoshi le 14 juin 2023, estimant que « l’affirmation d’Akahoshi selon laquelle la position de l’agence dans cette affaire n’était pas substantiellement justifiée – comme nécessaire pour une attribution en vertu de l’EAJA – repose sur des arguments factuels et juridiques que le soussigné a déjà examinés et jugés non fondés au cours de la procédure ». Plus précisément, l’ALJ avait précédemment conclu que des faits matériels incontestés étayaient l’octroi d’un jugement sommaire en faveur de l’OCC concernant « certains aspects des éléments statutaires d’inconduite, de culpabilité et d’effet[,]», y compris qu’Akahoshi avait violé la loi et amené la Banque à violer la loi, en omettant « de fournir le rapport Crowe aux examinateurs de l’OCC sur demande en mars 2013, alors qu’elle avait sciemment ce document en sa possession et qu’il comprenait qu’il répondait à l’enquête de l’OCC ».

Les avocats d’Akahoshi ont indiqué qu’elle avait l’intention de faire appel de ce refus devant un tribunal fédéral.

Peu de temps après le refus de la demande de l’EAJA, Akahoshi a déposé sa requête du neuvième circuit pour examen. Parmi les faits saillants de la pétition figure la barbe d’Akahoshi qui « [t]L’OCC pense qu’il peut traîner une intimée dans la boue pendant des années, à un coût financier et de réputation ruineux pour elle, puis échapper à l’examen de ce tribunal simplement en rejetant l’action après qu’une grande partie du mal a déjà été faite.

Alors que les efforts d’Akahoshi pour tenir l’OCC responsable peuvent faire face à une bataille juridique difficile, sa requête en révision soulève des questions de procédure intéressantes. Par exemple, si elle devait l’emporter, l’OCC a fait valoir qu’une invalidation du licenciement ne ferait que relancer l’affaire. Akahoshi rejette cette affirmation, déclarant que des parties du licenciement pourraient être annulées ou que l’ensemble de la procédure d’exécution pourrait être invalidée dès son lancement. Néanmoins, les efforts d’Akahoshi pour limiter l’autorité de l’OCC ont le potentiel de rapporter des dividendes pour les futures cibles individuelles des mesures d’application de l’OCC, en particulier parce que l’OCC pourrait autrement tenter de s’appuyer sur les conclusions du licenciement concernant la perception par l’OCC d’une tentative d’obstruction comme un précédent favorable à l’avenir, si elle n’est pas contestée.

Considérations finales

Le cas d’Akahoshi implique évidemment la question actuelle de la responsabilité potentielle des individus pour des manquements présumés à l’AML – une question qui peut opposer les intérêts du personnel de conformité individuel aux intérêts de l’institution financière. Les tensions potentielles entre les intérêts individuels et institutionnels dans la conformité et l’application de la BSA / AML peuvent être davantage mises en évidence si les dispositions relativement nouvelles sur les lanceurs d’alerte de la loi anti-blanchiment de 2020 incitent le personnel chargé de la conformité à «dénoncer» – de manière appropriée ou non – plus souvent ou plus rapidement parce qu’ils craignent que, sinon, ils deviendront le centre de l’attention des autorités réglementaires et des poursuites parce qu’elles sont au centre des problèmes de conformité en question.