Une nouvelle étude cible les refus d’arbitrage dans les contrats en ligne, mais passe à côté de l’essentiel

Le professeur Jeff Sovern, qui a récemment rejoint la faculté de droit de la faculté de droit Francis King Carey de l’Université du Maryland, a récemment publié un blog sur une étude à venir menée par des universitaires d’autres institutions qui sera publiée dans le Berkeley Technology Law Journal. L’étude, intitulée « TL;DR : Le droit et la linguistique des conditions d’utilisation des plateformes sociales », examine le contenu et la lisibilité des conditions d’utilisation en ligne et, selon le professeur Sovern, « illustre à quel point les désistements d’arbitrage insensés sont devenus .” L’étude conclut que « [internet] les contrats plate-forme-consommateur sont devenus de plus en plus difficiles ces dernières années », comme en témoigne « la fréquence des clauses d’arbitrage et des renonciations de classe, et des procédures de retrait onéreuses ».

Selon l’étude, « les droits d’opt-out ont des limitations majeures » parce que la plupart des consommateurs ne lisent pas ou n’exercent pas leurs droits d’opt-out. L’étude indique :

Les consommateurs ne lisent presque jamais les conditions d’utilisation [Terms of Use] au moment de la formation du contrat (ou, d’ailleurs, dans les trente ou quatre-vingt-dix jours suivant ce moment). Même s’ils lisent le segment pertinent de la clause d’arbitrage pendant la période de retrait, les consommateurs pourraient ne pas apprécier pleinement les conséquences de la renonciation à leurs droits d’accéder aux tribunaux et de participer à des recours collectifs. Une étude récente indique qu’il est peu probable que les consommateurs se retirent de l’arbitrage, même lorsqu’ils sont directement présentés avec l’option dans une invite.

Sous-jacent à ce point de vue dystopique se trouve la prémisse implicite, mais insoutenable, selon laquelle les consommateurs devraient être libres de conclure des contrats électroniques avec des entreprises et d’obtenir les avantages de ces contrats sans avoir la responsabilité de lire ou de comprendre les termes du contrat. En d’autres termes, non seulement les consommateurs ne lisent pas les clauses d’opt-out, mais ils ne devraient pas subir les conséquences de ne pas les lire parce qu’elles sont trop prolixes, enfouies dans la clause compromissoire et/ou indûment lourdes à respecter. Rien ne satisfera les opposants : si une clause compromissoire ne contient pas de clause de non-participation, ils prétendent que la clause compromissoire est déraisonnablement adhésive ; si une clause compromissoire contient une clause de non-participation, ils prétendent que la clause de non-participation est inadmissible car elle est trop compliquée, difficile à trouver, à comprendre ou à respecter et/ou (comme l’a soutenu le professeur Sovern) est le produit de  » motifs sombres » sur le site Web.

Bien sûr, des arguments similaires ont été avancés – et rejetés – bien avant même qu’Internet n’existe. Comme la Cour suprême l’a jugé il y a 150 ans à Upton c.Tribilcock (1873) : « Il ne suffit pas à un homme de conclure un contrat et, lorsqu’il est appelé à répondre de ses obligations, de dire qu’il ne l’a pas lu lorsqu’il l’a signé, ou qu’il ne savait pas ce qu’il contenait. Si cela était permis, les contrats ne vaudraient pas le papier sur lequel ils sont écrits. Mais telle n’est pas la loi. Un entrepreneur doit respecter les termes de son contrat; et, s’il ne veut pas lire ce qu’il signe, il est seul responsable de son omission. Pour étayer cette décision, la Cour a cité une jurisprudence remontant à 1815. Bien que la société et la technologie aient manifestement changé entre cette époque et aujourd’hui, et que les ordinateurs aient dans de nombreux cas remplacé le « papier », c’est tout aussi vrai aujourd’hui qu’il l’a été historiquement. , que les consommateurs devraient être tenus responsables de leurs propres actions et inactions dans la conclusion de contrats avec des entreprises, que ce soit par voie électronique ou sur papier.

Un exemple de la barre basse fixée pour les consommateurs dans l’étude est l’affirmation selon laquelle demander au consommateur de renvoyer un avis de refus à l’entreprise est « remarquablement lourd » pour le consommateur :

Les procédures d’opt-out, en pratique, créent des frictions transactionnelles importantes. L’opt-out nécessite des connaissances assez sophistiquées et des démarches proactives de la part de l’utilisateur. Parfois, les charges procédurales sont importantes. [Company’s] les procédures d’opt-out, par exemple, sont remarquablement lourdes. Pour vous désinscrire de [Company’s] convention d’arbitrage, un consommateur doit poster une lettre—mail une lettre physique, pas un «clic» sur un appareil ou même un e-mail, à une adresse spécifique à San Jose, en Californie. Se retirer de la convention d’arbitrage (imprimer, remplir puis envoyer un formulaire) est considérablement plus difficile que de conclure le contrat (un clic lorsque l’utilisateur ouvre l’application pour la première fois).

(Les italiques sont ceux des auteurs). Depuis quand envoyer une « lettre physique » à une adresse spécifique est-il « remarquablement encombrant » ? La dernière fois que nous avons vérifié, le service postal américain fonctionnait toujours. Certes, exiger d’un consommateur qu’il renvoie par la poste un avis d’exclusion d’arbitrage n’est pas plus contraignant que d’exiger d’un membre présumé du groupe qu’il renvoie un avis d’exclusion écrit s’il ne veut pas participer à un règlement de recours collectif ou à une procédure certifiée recours collectif. C’est une exigence standard de FRCP 23(c) et ce depuis de nombreuses décennies. Comme l’a souligné la Cour suprême des États-Unis dans Phillips Petroleum Company contre Shutts, la procédure régulière est satisfaite lorsqu’un demandeur absent a la possibilité de se retirer du groupe « en exécutant et en renvoyant un formulaire de « retrait » ou de « demande d’exclusion » au tribunal ». Si la procédure régulière constitutionnelle est satisfaite en exigeant qu’une personne renvoie un avis écrit de retrait d’un groupe, il est clair qu’il n’est pas « remarquablement fastidieux » (ou « fou », pour utiliser le terme du professeur Sovern) de demander à un consommateur de renvoyer un court préavis écrit renonçant à l’arbitrage.

De plus, permettre au consommateur de se retirer dans les « X jours » suivant la conclusion du contrat est plus équitable pour le consommateur que de lui demander de prendre une décision sur-le-champ. Le délai supplémentaire offre une possibilité plus significative de consentir. La décision de se retirer ou non de l’arbitrage est une décision juridique importante qui ne doit pas être prise à la hâte dans le tourbillon de l’examen et de la signature des documents contractuels. Cela permet également aux consommateurs de consulter en privé leur avocat, leur famille ou leurs amis ou de passer du temps sur Internet à enquêter sur les avantages et les inconvénients de l’arbitrage afin de prendre une décision éclairée.

De plus, dans les cas où un consommateur conclut le contrat dans les locaux de l’entreprise, le consommateur peut se sentir pressé par l’environnement et se sentir mal à l’aise de poser des questions. Ce facteur qui est éliminé lorsqu’un délai supplémentaire pour se retirer en privé est fourni. Rédiger une courte note à l’entreprise après coup garantit que le consommateur est vraiment concentré sur la question de l’arbitrage et a eu le temps de prendre une décision éclairée – tout le contraire d’une réaction « réflexe » qui est la conséquence d’avoir à prendre une décision de justice importante sur-le-champ au moment de l’exécution.

En fin de compte, l’étude reflète le type d’hostilité à l’arbitrage que la loi fédérale sur l’arbitrage (FAA) a été promulguée pour prévenir. L’étude affirme que «les consommateurs ne lisent presque jamais les conditions d’utilisation au moment de la formation du contrat», mais elle ne cherche qu’à dénigrer la clause d’arbitrage et la clause de non-participation dans les conditions d’utilisation. Il s’agit d’un exemple classique de singularisation de l’arbitrage pour un traitement spécial, ce que la FAA interdit dans le cadre de la politique fédérale.

Enfin, comme nous l’avons expliqué précédemment, si les consommateurs sont « ignorants » de l’arbitrage (terme du professeur Sovern), ne vous contentez pas de compiler des données à leur sujet. Aidez-les plutôt à les éduquer et exhortez le CFPB à le faire. Après tout, les professeurs sont des éducateurs. Le CFPB s’est dérobé à sa responsabilité d’éduquer les consommateurs sur les nombreux avantages de l’arbitrage, en particulier par rapport aux recours collectifs, même s’il dispose de ressources pratiquement illimitées et d’un bras éducatif dédié, la Division de l’éducation des consommateurs et des affaires extérieures. Si, comme le soutient l’étude, les consommateurs sont dépassés par les entreprises lors de la formation de contrats électroniques, l’éducation est la clé pour mettre les deux parties sur un pied d’égalité.