Une version d’essai gratuite est-elle un « discours commercial » ?

Enigma Logiciel Gp. USA LLC contre Malwarebytes Inc., 2024 WL 2883671, n° 17-cv-02915-EJD (ND Cal. 6 juin 2024)

Il s’agit de la dernière décision dans un litige de longue date concernant la caractérisation par Malwarebytes des logiciels concurrents de cybersécurité et anti-malware d’Enigma comme « malveillants », une « menace » et un programme potentiellement indésirable (« PUP »). Le tribunal refuse de rejeter les réclamations de Malwarebyte pour violations de la loi Lanham ; violations de l’article 349 du droit général des affaires de l’État de New York ; et ingérence délictuelle dans les affaires (la dernière au motif que le 9^ème
Circuit a déjà dit qu’il était suffisamment plaidé).

Malwarebytes a fait valoir que ses caractérisations des produits d’Enigma comme étant « malveillants » et « menaçants » ne se produisaient pas dans la publicité ou la promotion commerciale, mais plutôt dans le cadre du fonctionnement de ses produits. Le tribunal a qualifié cette question de question factuelle (soulevant la question de savoir si le jury sera invité à trancher).

capture d’écran de Malwarebytes qualifiant les programmes Enigma de menaces ; bouton vert « mettre à niveau maintenant » en haut de l’écran

Il n’existe pas de règle catégorique selon laquelle les déclarations contenues dans le produit sont à l’abri des allégations du Lanham Act. Ici, les allégations énoncent suffisamment un contexte marketing. (Ce n’est pas clair pour moi, mais il est possible que le tribunal considère que cela n’est vrai que dans la mesure où la version gratuite leur a été présentée avec une invitation à la vente incitative. Je pense que, en ce qui concerne la version d’essai gratuite, c’est difficile –Eric Goldman ne le fait pas–cela me semble différent des cas ROP de la base de données où les gens obtiennent des informations véridiques sur d’autres personnes au cours d’un essai gratuit et également une invitation à accéder à davantage d’entrées dans la base de données, car Malwarebytes propose un service non informatif (suppression de programmes) dans la vente incitative, pas de contenu vocal non commercial supplémentaire, mais cela semble être un cas limite.)

Les déclarations étaient-elles dans une publicité ? Le tribunal a estimé que, même si les mots en cause – « malveillant » et « menace » – n’étaient pas eux-mêmes des publicités, « Enigma a allégué des faits permettant de déduire en sa faveur que Malwarebytes tient ce discours dans un contexte publicitaire ». Plus précisément, il allègue que les mots sont apparus « pendant une période d’essai gratuite conçue pour présenter les capacités des produits Malwarebytes », de sorte que les utilisateurs bénéficient de « un mécanisme de marketing permettant à Malwarebytes d’inciter les utilisateurs à finalement acheter les produits Malwarebytes ». Enigma a allégué que Malwarebytes affiche le discours contesté directement à côté des boutons avec des phrases telles que « Mettre à niveau maintenant ». Voir SAC ¶¶ 118-19 (décrivant les résultats de l’analyse avec « menaces » à côté du bouton « Mettre à niveau maintenant »). Il s’agissait vraisemblablement d’une publicité pour des produits prétendument supérieurs.

D’autres facteurs pertinents – si le discours fait référence à un produit particulier et si l’orateur a une motivation économique – ont également pesé en faveur de la qualification de discours commercial. (Le tribunal a également cité la concurrence entre les parties comme pertinente pour satisfaire les Gordon et Brèche test pour la publicité ou la promotion commerciale, même si Lexmark
devrait probablement être compris comme supprimant cette exigence.)

Enigma a également suffisamment allégué que les déclarations avaient été faites pour encourager les gens à acheter les produits de Malwarebytes et qu’elles avaient été suffisamment diffusées auprès du public acheteur concerné, même si seuls les clients Malwarebytes existants ont vu les désignations, car Enigma a allégué que la majorité des utilisateurs de Malwarebytes sont des utilisateurs gratuits et ne payent pas de clients et que le modèle de vente de Malwarebytes repose sur ses programmes gratuits qui fonctionnent comme des publicités pour inciter les utilisateurs à passer à des produits payants. Malwarebytes afficherait les désignations contestées à tous les consommateurs qui cherchent à déployer simultanément les produits Malwarebytes et Enigma.

Tromperie matérielle : Malwarebytes a fait valoir qu’il avait suffisamment divulgué aux consommateurs ses définitions de « menace » et de « malveillant », ainsi que les critères spécifiques utilisés pour obtenir ces désignations, afin qu’un consommateur raisonnable comprenne que les désignations contestées n’identifiaient pas le logiciel d’Enigma. comme malware. En outre, selon elle, étant donné que le neuvième circuit a jugé que la classification « PUP » ne constituait pas une déclaration de fait pouvant donner lieu à une action en vertu de la loi Lanham, les désignations contestées n’étaient pas matériellement trompeuses, car elles constituaient un résultat divulgué de la classification PUP et n’étaient spécifiquement pas déclarations selon lesquelles les produits d’Enigma étaient des logiciels malveillants.

Le tribunal n’était pas d’accord. Enigma a allégué avoir reçu des centaines de plaintes d’utilisateurs de ses produits qui avaient consulté les désignations de Malwarebytes, et que les plaintes comprenaient des déclarations indiquant que les utilisateurs comprenaient les désignations pour identifier les produits d’Enigma comme des logiciels malveillants. Des clients auraient annulé des commandes de logiciels Enigma et demandé des remboursements, ce qui a permis au tribunal de déduire que les déclarations avaient influencé les décisions d’achat des utilisateurs. Les divulgations n’étaient pas déterminantes au stade de la requête en rejet.

La réclamation du NYGBL a survécu pour les mêmes raisons.